Fallo sobre responsabilidad estatal en casos de infección hospitalaria (Buenos Aires)

Responsabilidad del Estado provincial por la muerte del hijo recién nacido de la actora a causa de una infección hospitalaria.Partes: L. C. G. y otro c/ Sanatorio Modelo de Caseros S.A. y otro s/ daños y perjuicios Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Fecha: 9-jun-2010
Sumario:


1.-Corresponde confirmar el fallo en cuanto atribuyó responsabilidad al Estado provincial por violación de la garantía de seguridad por el fallecimiento del recién nacido, producto de una infección hospitalaria (Klebsiella) generadora de un cuadro de enteritis necrotizante que determinó la sepsis que derivó en el fallo multiorgánico que desembocó en el fallecimiento del bebé, pues de la totalidad de las constancias obrantes en autos, no se han aportado elementos de convicción suficientemente esclarecedores de que la infección padecida por el recién nacido hubiera sido inevitable, irresistible o que se hubiere realizado todo lo posible para evitarla, o adoptado documentadamente todas las diligencias que imponen la lex artis, las prácticas sanitarias y el avance tecnológico y aún así, el germen causante de la misma fuere o hubiera sido insusceptible de ser controlado o aislado (del voto del Dr. Pettigiani, al que adhieren los Dres. Soria, de Lázzari y Negri - mayoría).

2.-Determinar tanto la efectiva ocurrencia del agente dañoso (en el caso, la infección intrahospitalaria), así como la adecuada relación de causalidad entre aquél y el daño padecido, no pueden sino constituir otras de las cuestiones de hecho irrevisables en sede extraordinaria salvo que se denuncie y demuestre absurdo, extremo que no logra acreditar el recurrente (del voto del Dr. Pettigiani, al que adhieren los Dres. Soria, de Lázzari y Negri - mayoría).

3.-Frente a los supuestos específicos de indemnizaciones relacionadas con infecciones hospitalarias, cuando no sea posible distinguir un concreto actuar u omitir estatal contrario a una específica obligación derivada del servicio o función pública comprometidos, cuando resulta imposible de acuerdo al estado acreditado de la ciencia obtener un completo control sobre los gérmenes, no corresponde hacer una generalización sobre su pretendida inclusión -como obligaciones de resultado- dentro del citado deber de seguridad del ente prestador del servicio, sino que deben examinarse las circunstancias que cada caso presenta (del voto del Dr. Pettigiani, al que adhieren los Dres. Soria, de Lázzari y Negri - mayoría).

4.-El análisis jurídico correspondiente a la determinación del factor de imputación o atribución de responsabilidad que cabe asignar al hospital frente a posibles eventos en los que el paciente alega haber contraído durante su estancia en el mismo -como en el caso- una infección intrahospitalaria, debe necesariamente atender a las circunstancias de cada caso, la causa y génesis de la sepsis, las características del factor-agente, el modo de infección del paciente, el obrar u omitir de los médicos, asistentes o el propio establecimiento en la prestación del servicio de salud, sus presupuestos y prestaciones accesorias o paramédicas (del voto del Dr. Pettigiani, al que adhieren los Dres. Soria, de Lázzari y Negri - mayoría).

5.-Los establecimientos públicos de salud se encuentran obligados constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente; de tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta -o deficiente- servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues justifican su propia existencia (del voto del Dr. Soria - mayoría).

Fallo:
A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de junio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, Soria, de Lázzari, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 97.827, "L., C. G. y otro contra Sanatorio Modelo de Caseros S.A. y otro. Daños y perjuicios".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Martín confirmó el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda contra los médicos, el Sanatorio Modelo de Caseros S.A. y la citada en garantía; y hecho lugar a la demanda contra la Provincia de Buenos Aires, modificando las costas impuestas a la actora por la citación como tercero de María Cristina Rúa, las que impuso a la Provincia de Buenos Aires (fs. 640/646).

Se interpuso, por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 653/673).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. El tribunal a quo resolvió, en lo que interesa para el análisis del recurso deducido, confirmar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda contra la Provincia de Buenos Aires, modificando las costas impuestas a la actora por la citación de María Cristina Rúa, las que impuso a la Provincia de Buenos Aires.

Basó su decisión en los siguientes fundamentos:

a.la obligación del hospital público de prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas, siendo responsable por su inejecución irregular ya sea por la existencia del virus intrahospitalario; o en las causas que lo determinaron, sin imputar a un médico en particular aunque sí por una sumatoria de potencialidad en los actos a la totalidad y resultado en la cadena de atención; o en el control del preparto y abordaje obstétrico del cual derivaron las dolencias con las que nació la criatura y concluyó en la muerte (fs. 643 vta.);

b. La falta de acreditación de la inexistencia de responsabilidad, ya fuera por el principio de colaboración procesal, o por la carga dinámica probatoria, pues se encontraba en mejores condiciones de probar lo sucedido; y también en la imposibilidad de evitar el daño por otra vía. Hizo notar que la Provincia no citó a juicio a los obstetras ni demostró que la infección fuera preexistente o portada por la madre o por la persona por nacer (fs. 644 vta.); y

c. El daño sufrido puso en movimiento el sistema de responsabilidad civil, en el que se ve reflejado en la objetivación que plantea la tecnificación y masividad del servicio de salud, haciendo responsable a la entidad médica por la violación de la garantía de seguridad (fs. 644 vta./645).

II. Contra dicho pronunciamiento, se agravia el recurrente denunciando la violación y errónea aplicación de los arts. 512 , 901, 902, 903 , 1068 , 1074 , 1109 , 1113 del Código Civil; 163 incs. 5 y 6, 164 , 375 , 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial.

Alega también la infracción a la doctrina de esta Corte sobre la relación causal, obligación de seguridad y absurdo en la interpretación de la prueba.

Los agravios se fundan en:

a.la violación del principio de congruencia, ya que la demandante imputó responsabilidad médica por los dependientes del Hospital provincial, que no logró acreditar, y la sentencia condenó por la existencia de una infección intrahospitalaria que conjetura haberse contraído en posibles actos de mala praxis médica (fs. 657 vta.);

b. El haber tenido por hecho notorio el carácter intrahospitalario de la bacteria klebsiella; que haya tenido por cierto que la presencia de la bacteria obedeció a la culpa del Hospital Mercante; que se haya decidido invertir la carga de la prueba y decidido que existía obligación de la Provincia de aportar la prueba del caso (fs. 659);

c. La violación de las normas sobre apreciación y valoración de la prueba, en especial de la pericia médica al conferirle valor suficiente a la afirmación acerca del carácter intrahospitalario de la infección contraída, como si se tratare de un hecho notorio y como si fuese producto de la culpa del Hospital (fs. 660);

d. La inversión de la carga de la prueba al hacer pesar sobre su parte el déficit probatorio de los hechos controvertidos afirmados por la actora (fs. 664);

e. La interpretación errónea de la doctrina legal de este Tribunal acerca de la naturaleza de la obligación de seguridad, dando por sentado que la misma es siempre una obligación de resultado (fs. 667);

f. La violación de las normas previstas por los arts. 901, 902 y 903 del Código Civil, y la doctrina de esta Corte respecto de la exigencia de demostrar la relación adecuada de causalidad entre un hecho u omisión antijurídica y culpable, y el desenlace dañoso (fs. 669); y

g. La imposición de costas de la citación de los médicos a la actora, que fue consentida por esa parte y apelada por quien no tenía agravio, la codemandada R. (fs. 672 vta.).

III.1.En forma preliminar, para una correcta y justa revisión de la sentencia impugnada, creo preciso indicar el acierto del tribunal a quo al señalar que los hechos endilgados al Hospital Gobernador Domingo Mercante se enmarcan en la responsabilidad del Estado por la obligación de prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido, siendo responsable ante su ejecución irregular (fs. 643, tercer párrafo).

Al respecto debo señalar que en la causa Ac. 77.960 (sent. del 14-VI-2006), acompañé el voto del doctor de Lázzari, en el que reprodujera el propio elaborado por el doctor Hitters en Ac. 79.514 (sent. del 13-VIII-2003). En ambos precedentes se señaló que la obligación de reparar el daño causado nace del defectuoso cumplimiento de uno de los deberes del Estado, cual es brindar asistencia médica a la población.

Interpretándose que la relación del Estado a través del hospital público con el paciente y la relación médico-paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público -derecho constitucional y/o administrativo (arts. 75 incs. 19 y 23 , Const. nac. y 36.8 de la Constitución bonaerense)-, encuadrándose la responsabilidad comprometida dentro del ámbito del régimen extracontractual.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos 322-1402 y sus citas, 306-2030 y 317-1921; Ac.79.514 cit.).

Los establecimientos públicos de salud se encuentran obligados constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta -o deficiente- servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues justifican su propia existencia (Ac. 79.514, sent. del 13-VIII-2003; Ac. 86.304, sent. del 27-X-2004, "La Ley Buenos Aires", 2005, p. 43).

De esta manera, la doctrina legal de este Tribunal elaborada en torno a la obligación de seguridad, y que fuera alegada como mal aplicada, no puede ser invocada para el supuesto planteado en la presente litis (fs. 667 y ss.).

Lo que supone también la improcedencia del agravio dirigido a cuestionar la responsabilidad determinada al considerar la recurrente que "corresponde entender que el factor de atribución de la responsabilidad debería ser la culpa. de los médicos y/o personal interviniente en el tratamiento del menor." (fs. 670 vta.).

2. En orden a la violación del principio de congruencia, dicho argumento deviene inatendible, pues "son ajenos al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley los argumentos que recién se presentan en la instancia extraordinaria" (Ac. 57.601, sent. del 5-VII-1996; Ac. 78.614, sent. del 2-X-2002; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otros), debiendo remontarnos a la expresión de agravios de quien ahora recurre (fs.615/626) para advertir que el planteo, tal y como ahora se lo formula, no constituyó materia sometida a la consideración de la alzada.

Por otra parte, no es correcto lo que afirma en su queja la condenada en el sentido que "la demandante imputó responsabilidad médica de los dependientes del Hospital provincial que no logró acreditar...", pues la simple lectura de la demanda revela que la acción se funda, sin más, en mala praxis médica (fs. 2 vta.). Consideración que, si bien vaga, en modo alguno descarta la existencia de otras causales más allá de la intervención propia de los galenos. Máxime cuando la demanda se halla precedida de una causa penal en la cual el dictamen pericial producido en dicha sede represiva habla de "sepsis" (fs. 70 vta. causa penal). Es decir de "Afección generalizada producida por la presencia en la sangre de microorganismos patógenos o de sus toxinas" (conf. Diccionario de la Real Academia Española).

Sin perjuicio de lo cual la suerte del agravio queda a su vez echada a poco de ver lo que tiene dicho esta Corte en el sentido que tanto la apreciación de las cuestiones de hecho y prueba, como la interpretación de los escritos postulatorios, constituyen cuestiones circunstanciales propias de los jueces de las instancias ordinarias y detraídas del ámbito de la instancia extraordinaria en tanto tal ejercicio no resulte irrazonable o absurdo (causas Ac. 62.744, sent. del 16-VII-1996; Ac. 59.365, sent. del 24-III-1998; Ac. 88.609, sent. del 23-XI-2005), extremo que el recurrente no ha logrado acreditar, pues tan sólo se limita en su pieza a oponer a la apreciación efectuada por el tribunal de grado consideraciones que se sustentan sólo en su propio criterio y que no traducen más que meras discrepancias subjetivas (v. fs. 657 vta.; art.279 in fine , C.P.C.C.), lo que no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues dicha anomalía queda configurada cuando de ella media cabal demostración, pues sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho (conf. Ac. 41.583, sent. del 13-III-1990; Ac. 42.965, sent. del 27-XI-1990 en "Acuerdos y Sentencias", 1990-IV-309; Ac. 53.172, sent. del 3-V-1995).

3. En relación a la violación de las normas sobre la carga de la prueba y su valoración, particularmente en lo que hace a la notoriedad de la enfermedad intrahospitalaria producto de la bacteria "klebsiella", no advierto que el recurrente haya logrado acreditar la existencia del absurdo desde que cualquier diferencia de criterio no autoriza a tener por acreditado dicho vicio, ni tampoco puede la Corte sustituir con el suyo al de los jueces de mérito porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 38.765, sent. del 16-V-1989 en "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-92; Ac. 45.198, sent. del 20-VIII-1991; Ac. 45.683, sent. del 8-IX-1992; Ac. 44.854, sent. del 16-XI-1993).

En efecto, las premisas de las que parte el iudex a quo y las conclusiones a las que arriba (fs. 643/645), emanan de las pruebas producidas en autos (fs. 409), las que se sustentan a su vez en la historia clínica y las reglas del arte de la medicina (arts.457 y 474, C.P.C.C.), lo que no amerita a tener por demostrado en forma palmaria y grave el absurdo denunciado.

Por otra parte, aunque siempre en relación al argumento del recurrente que tiende a desvirtuar la existencia de la infección intrahospitalaria, cuya existencia da por acreditada la alzada, si bien debe reconocerse que asiste razón a aquél en cuanto a que el perito la define como "probable" en la secuencia de acontecimientos que culminan en el fallo multisistémico (fs. 411), es lo cierto también que el experto, al tiempo de responder la 3ª pregunta que le formula la actora (fs. 409), expresa que "es de sana crítica pensar que, con alto grado de probabilidad existió una infección intrahospitalaria severa que agotó etapas rápidamente.". Nota que a su vez es receptada por el fallo que se recurre (fs. 644), sin ser atacada eficazmente por la recurrente en esta instancia.

Y es que situados como estamos en el ámbito de discusión de responsabilidad profesional, es dable reconocer que la teoría de la causalidad adecuada, en cuanto estructurada bajo un sistema de regularidad estadística, no puede más que contentarse con una fuerte o suficiente dosis de probabilidad (Prevot, Juan Manuel, Relación de causalidad e infecciones intrahospitalarias, "La Ley" Gran Cuyo, 2006, febrero, 52).

Nos hallamos insertos, por razón de la materia, en un campo de factibilidad que, de suyo, desecha la pretendida certeza exigida por el recurrente.

Sobre tal juicio de probabilidad juega el criterio valorativo del juzgador, en materia privativa irrevisable en esta instancia extraordinaria. Salvo absurdo que, por lo visto, queda descartado.

Tengamos en cuenta que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art.901, C.C.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111 , 1113 y 1114 del Código citado; Ac. 37.535, sent. del 9-VIII-1988; Ac. 88.305, sent. del 3-VIII-2005; Ac. 93.078, sent. del 6-IX-2006, entre otras).

La alzada, en la especie, y "ya fuera por la existencia del llamado virus intrahospitalario, por alguna deficiencia en la atención de la infección, o en las causas que la determinaron (no imputable específicamente a un profesional en particular aunque, por una sumatoria de potencialidad en los actos a la totalidad y resultado en la cadena de la atención) o en el control del preparto y abordaje abstétrico (sic), de la cual derivaron la serie de dolencias con las cuales nació la criatura- se llegó al estado que impuso una derivación a otro establecimiento médico y concluyó en la desgraciada muerte del hijo de los actores." (fs. 643 vta.), juzgó acreditada la existencia de tal nexo causal, determinación irrevisable en esta instancia ante el incumplimiento del recurrente de revelar -a modo de carga- la existencia del absurdo que se denuncia.

4. Respecto de la infracción de los arts. 901, 902 y 903 del Código Civil y de la doctrina sobre la relación de causalidad adecuada, el Fisco sustenta su queja en la inexistencia "de acciones u omisiones culpables probadas de parte de los dependientes de la Provincia ni relación causal entre ninguna acción u omisión con el resultado dañoso" (fs. 669). Y añade que "era imprescindible la demostración de la culpa en el obrar médico ya sea por acción u omisión.Si esta demostración no se produce entonces se interpreta que la causa del daño es el caso fortuito en sentido amplio." (ídem).

Visto ello, y situados en el campo de evaluación de la responsabilidad médica por afecciones [daños] derivadas de infecciones intrahospitalarias, he de remitirme, para el entendimiento de la cuestión, al voto que en Ac. 100.800 (sent. del 15-IV-2009) emitiera el doctor Pettigiani. Al cual adherí y al que me remito en honor a la brevedad, considerando que los principios en él delineados sirven para definir y precisar correctamente los alcances de la materia que nos ocupa.

En base a tales nociones teóricas: a) sea que adoptemos el criterio de que la entidad hospitalaria está obligada frente al paciente a un deber de resultado en cuanto a la indemnidad de éste frente a las infecciones exógenas, tornándose su responsabilidad objetiva (sustentada en el factor garantía) con causales eximentes limitadas (acreditación del casus, esto es la causa extraña o ajena, más precisamente al hecho de la víctima -vgr., que el origen de la infección es endógeno- o a un caso fortuito -que el tipo de infección es de aquéllos que a pesar de haber adoptado la diligencia más exquisita, igual habría acaecido-); b) sea que adoptemos, en virtud del alea involucrado, la postura que entiende comprometida una responsabilidad del tipo de medios (que atiende a la razón subjetiva), pudiendo liberarse el médico y/o la institución hospitalaria acreditando haber adoptado la debida diligencia (arts.512 y 902, C.C.), lo cierto es que en autos no se ha acreditado, por parte de quien debía, que la infección padecida por el paciente hubiera sido inevitable, irresistible o que se hubiere realizado todo lo posible para evitarla; o que se hayan adoptado los medios para la preservación de la asepsia necesaria o estado libre de infección inculpable.

Máxime cuando situados en tal campo de evaluación la determinación de la existencia de culpa o negligencia es una cuestión de hecho exenta de censura en casación, salvo absurdo (Ac. 93.342, sent. del 9-VIII-2006; C. 98.332, sent. del 7-V-2008; C. 101.025, sent. del 3-XII-2008, entre otras). Vicio invalidante que, por lo advertido más arriba, no se configura en autos.

Siendo ello así, la responsabilidad médica del Estado deviene inexcusable, máxime cuando en el punto no media absurdo tanto en la justificación racional del decisorio -como ya he indicado al revisar la apreciación de las pruebas por los jueces de grado-, como en el razonamiento lógico de las premisas y de la conclusión en el silogismo sentencial.

No obstante ello, la Cámara expresamente ha señalado que "habiendo ingresado el paciente a la Clínica Caseros (derivado por el Hospital Mercante) con perforación intestinal y salida de su materia a la cavidad peritoneal, causada por una enteritis necrotizante . dio lugar a la imposibilidad de la intervención quirúrgica por no tolerar anestesia general" (fs. 644).

Esta circunstancia ha sido obviada por el recurrente, y desde mi punto de vista es también dato esencial, al extremo que ha sellado la suerte del recién nacido de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.), puesto que el fallo multiorgánico fue precedido y sucedido por la infección que se dio por acreditada (expliqué lo de la alta probabilidad), y que agotó etapas rápidamente, deteriorando gravemente el estado de salud del niño.

5.Finalmente, tampoco el agravio dirigido a cuestionar la imposición de costas es de recibo, pues "los tribunales originarios tienen amplias facultades en la aplicación, regulación y distribución de las costas por tratarse de una cuestión de hecho que sólo es susceptible de examen en la instancia extraordinaria cuando ha mediado una irracional o burda meritación de las circunstancias de la causa, que conduzca a alterar la condición de vencido" (Ac. 86.726, sent. del 9-XI-2005).

Extremo que lejos se halla de configurarse en la parte del resolutivo que las dispone (fs. 645) a instancias de uno de los terceros citados, con el evidente interés de procurar su cobro a quien lo citara en tal condición y ante la eventualidad de no poder seguirlo contra la propia actora (ver fs. 53/54).

6. Si las consideraciones expuestas son compartidas, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe ser rechazado en todas sus partes, con costas (art. 289 , C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I.- Comparto con el colega preopinante que los agravios traídos por el recurrente en orden a la violación del principio de congruencia devienen inatendibles en esta instancia, pues resultan ajenos al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley los argumentos que recién se presentan en la instancia extraordinaria (Ac. 57.601, sent. del 5-VII-1996; Ac. 78.614, sent. del 2-X-2002; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006; entre otros); toda vez que la expresión de agravios del ahora impugnante contra el decisorio de primera instancia no contuvo planteo semejante, por lo que no constituyó materia sometida a la consideración de la alzada (v. fs.615/626).

II.- Despejado entonces dicho aspecto, corresponde ingresar en el análisis de los agravios vertidos contra la decisión del tribunal a quo de atribuir responsabilidad al Estado provincial por violación de la garantía de seguridad por el fallecimiento del recién nacido, producto de una infección hospitalaria (Klebsiella) generadora de un cuadro de enteritis necrotizante que determinó la sepsis que derivó en el fallo multiorgánico que desembocó en el fallecimiento del bebé (fs. 643 vta./645).

Cabe efectuar aquí un análisis en base a una doble perspectiva: por un lado, la genérica obligación asumida por el Estado provincial por la prestación del servicio público de salud a la población; por otro, la extensión que cabría efectuar a dicho deber estatal en el marco propio de los casos de infecciones intrahospitalarias.

a. Así, respecto de la primera cuestión, más allá de las disquisiciones que en el plano de la teoría puedan realizarse respecto de la naturaleza de la responsabilidad que dimana de los daños vinculados con la deficiente prestación del servicio público de salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido sosteniendo que "quien contrae la obligación de prestar servicio -en el caso, de asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare por incumplimiento o su ejecución irregular ('Fallos', 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921; 322:1393)" (C.S.J.N., in re "Brescia, Noemí Luján c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y Perjuicios", sent. del 22-XI-1994 y "Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz", sent. del 6-VII-1999), yaciendo la idea objetiva de falta de servicio en lo normado por el art.1112 del Código Civil (C.S.J.N., Fallos 306:2030).

En tal sentido agregó el Tribunal cimero que "ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo de las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad ('Fallos', 306:2030; 317:1921; 322:1393)" (Ac. 79.514, sent. del 13-VIII-2003; Ac. 88.940, sent. del 18-V-2005; entre otras).

La pretensión de ser indemnizado por falta de servicio imputable al Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto hacer mera referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad (C.S.J.N., in re "Román S. A. c/ Estado nacional. Ministerio de Educación y Justicia", sent. del 13-X-1994, en "La Ley" del 5-V-1995, cit. por Lorenzetti, Ricardo; "La empresa médica", Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 353).

Adicionalmente, para que pueda acreditarse la falta de servicio o la prestación irregular del mismo, es preciso efectuar una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (C.S.J.N., Fallos 321:1124 ; sent. del 28-IV-1998, consid.6º). Si bien no hay que demostrar la culpa del funcionario para que de ella derive la responsabilidad estatal (circunstancia que se corrobora en autos ante la imposibilidad de achacar falta concreta imputable a algún funcionario, en la infección intrahospitalaria adquirida por el paciente), sí debe acreditarse la falta de servicio (mi voto en C. 92.937 "Romairone" , sent. del 11-XI-2009), pues basta la prueba del cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas al Estado para derivar de ello su culpa (L. 71.070, sent. del 23-XII-2003; L. 87.748, sent. del 12-IX-2007; entre otros).

Se exige, en definitiva, en términos generales, para que se concrete la responsabilidad del Estado: a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones, b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular (mi voto en C. 90.664, sent. del 11-IV-2007). Extremos que necesariamente llevan a considerar el ámbito propio de la prestación del servicio público involucrado. Es que para determinar si la conducta u omisión estatal puede ser considerada ilícita o irregular resulta necesario analizar la normativa que rige el servicio o función pública correspondiente (conf. Reiriz, María G.; "Responsabilidad del Estado", en "El Derecho Administrativo Argentino, Hoy", Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 277; conf. mi voto en C. 90.664, sent. del 11-IV-2007).

b. Claro está que la organización por parte del Estado provincial de la prestación de un servicio de salud a la sociedad, tanto en aspectos preventivos, asistenciales como terapéuticos, en forma pública y gratuita (conf. art.36.8, Constitución provincial) entraña un deber de seguridad a su cargo, que si bien no se halla dirigido a garantizar el resultado satisfactorio de la práctica galénica en particular (conf. Ac. 84.616, sent. del 3-III-2004; entre otros), importa la obligación de puesta en práctica de prevenciones destinadas a preservar la integridad física del enfermo, evitar accidentes o daños en sus intereses que sean producto de todas aquellas conductas ajenas al alea natural de la prestación, que también integran -de ordinario- el complejo vínculo a través del cual se brinda el servicio público, como precondición adecuada para el cumplimiento del fin en función del cual ha sido establecido. La inobservancia de dicho deber de seguridad evidencia la deficiente organización estatal del servicio médico comprometido y el inadecuado o irregular ejercicio de la custodia de los pacientes.

Sin embargo, resulta pertinente reconocer que la obligación tácita de seguridad de naturaleza objetiva del sanatorio, sea éste privado o público, puede referirse a obligaciones de medios o de resultados, según se trate de la responsabilidad de la clínica por los actos puramente médicos realizados por su personal profesional, en el primer caso, o si el perjuicio emana de actos extraños al quehacer puramente médico o bien han sido ocasionados por las cosas utilizadas rebasando el acto puramente médico (conf. doct. Ac. 77.588, sent. del 19-II-2002).

Así las cosas, entiendo que frente a los supuestos específicos de indemnizaciones relacionadas con infecciones hospitalarias, cuando no sea posible distinguir un concreto actuar u omitir estatal contrario a una específica obligación derivada del servicio o función pública comprometidos, cuando resulta imposible de acuerdo al estado acreditado de la ciencia obtener un completo control sobre los gérmenes (conf. King, Joseph, "The law of medical malpractice", West Publishing Co., St. Paul, Minesota, 1977, pág. 125, citado por Lorenzetti, Ricardo, "La empresa médica", Rubinzal-Culzoni, 1998, pág.352; Mariona, Fernando, "Responsabilidad Civil por infecciones hospitalarias y gestión del riesgo", "RCyS", 2004-66 y ss.; Organización Mundial de la Salud, Consejo Ejecutivo, EB109/9, 109ª reunión, 5 de diciembre de 2001, Punto 3.4 del orden del día, Calidad de la atención: seguridad del paciente; Rosenthal, Víctor D., "Infección hospitalaria, situación Argentina" en www.compumedicina.com/infectologia /2001; etc.), no corresponde hacer una generalización sobre su pretendida inclusión -como obligaciones de resultado- dentro del citado deber de seguridad del ente prestador del servicio, sino que deben examinarse las circunstancias que cada caso presenta (arg. arts. 512, 902, 909, 1112, 1113 y concs., Cód. Civil).

Así se ha afirmado que la cuestión debe atender a un justo reparto del alea, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Si el paciente acude por necesidad a un hospital, y las autoridades de éste aún con el empleo "de la más exquisita diligencia" no pueden excluir de plano algunos tipos de infección, cabe ubicar el asunto en el sector de la responsabilidad subjetiva. Por ende, si el médic o o la institución hospitalaria logran probar la diligencia exigible en un caso puntual (arts. 512 y 902, Cód. Civil) cumplen con el deber a su cargo, sin perjuicio de que -además- puedan probar que la infección resulta de carácter endógeno al paciente, lo cual provocaría una fractura del nexo causal. Se observa así una prueba indiciaria de culpa del deudor, y por ende, de responsabilidad; en razón de ello, el hospital podría desvirtuar la misma (y por ende liberarse de la obligación de responder), si logra acreditar haber actuado con la debida diligencia (arts. 512 y 902, Cód. Civil), o, en su defecto, la configuración del casus -causa ajena- (Cám. Nac. Civ., sala D, 16-IV-2001, in re "F., A.c/ Centro Ortopedia Traumatología", "RCyS", 2002-II-74).

Deviene prácticamente imposible sustraerse del alea existente en materia de infecciones intrahospitalarias cuando su contracción no obedece a cuestiones de falta de asepsia, sino a razones externas o a procesos naturales que se desenvuelven dentro de una entidad hospitalaria y que son difíciles de controlar por ésta (conf. Calvo Costa, Carlos Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos. Infección intrahospitalaria y falta de infraestructura necesaria del hospital"; "La Ley", 2005-E-860, Responsabilidad Civil, Doctrinas Esenciales, T. V, 859, con cita del precedente judicial mencionado en el párrafo anterior).

Si el reclamante prueba la infección y su carácter intrahospitalario (más allá de acreditar asimismo la vinculación causalmente adecuada con el resultado dañoso), tal extremo (indicio) podrá ser revelador de suyo de una presunción judicial de culpa -sea del médico y el hospital, o solamente de éste último-, pero éstos se liberarán si demuestran haber obrado con extrema diligencia y aún así no podido razonablemente impedir el desenvolvimiento de la acción infecciosa en el paciente (arg. arts. 512, 902 y concs., Cód. Civil; situación que presupone la imposibilidad de efectuar reproche por falta de asepsia, esterilización, higiene o control en el material, instrumental, personal o instalaciones empleados en la prestación del servicio de salud -arg. arts. 1112, 1113 y concs., Cód.Civil-).

En tanto resulte prácticamente imposible eliminar el alea existente en materia de infecciones, atento la inexistencia de normativa específica que imponga la asunción del concreto riesgo a cargo del prestador del servicio, siempre se debe permitir que la clínica o los médicos prueben que hicieron todo lo posible para evitarlas, que adoptaron documentadamente todas las diligencias que impone la lex artis (Vazquez Ferreira, Roberto, "Un criterio justo en materia de responsabilidad civil médica por infecciones hospitalarias", "RCyS", 2002-350), las prácticas sanitarias y que se encuentren permitidas por el avance tecnológico; si bien resulta una carga probatoria exigente, es el establecimiento médico o el profesional quien -justamente por la especialización del servicio brindado- se encuentran en mejores condiciones para aportar tales extremos (conf. arts. 512, 902, 909 y concs., Cód. Civil), conformándose así una solución más justa.

En suma, el análisis jurídico correspondiente a la determinación del factor de imputación o atribución de responsabilidad que cabe asignar al hospital frente a posibles eventos en los que el paciente alega haber contraído durante su estancia en el mismo -como en el caso- una infección intrahospitalaria, debe necesariamente atender a las circunstancias de cada caso, la causa y génesis de la sepsis, las características del factor-agente, el modo de infección del paciente, el obrar u omitir de los médicos, asistentes o el propio establecimiento en la prestación del servicio de salud, sus presupuestos y prestaciones accesorias o paramédicas.

La circunstancia que el nosocomio involucrado en los presentes obrados sea un hospital público y por tanto que el vínculo establecido entre el Estado y el administrado sea de derecho constitucional-administrativo (Ac. 84.389, sent. del 27-IV-2005; Ac. 88.940, sent.del 18-V-2005; entre otros) no enerva la conclusión precedente, toda vez que la potencial responsabilidad estatal emergente objetivamente por el incumplimiento o irregular ejecución en la prestación del servicio público comprometido no posee entidad para modificar el alcance de las prestaciones componentes del propio servicio que se brinda, de modo que la acreditación de la debida diligencia e imposibilidad de impedir la infección hospitalaria de que se trate necesariamente habrá de importar -según el caso- la demostración de la regular prestación del servicio involucrado hasta el extremo de lo posible o previsible, así como -por ello- la liberación de responsabilidad por parte del Estado provincial (doct. art. 1112, Cód. Civil).

De la misma forma que si cuando no media culpa en el médico interviniente, no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación de seguridad" porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la que demuestra la violación de ese deber (Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; entre otros); tampoco es posible impedir que el nosocomio se exima de responder cuando acredite fehacientemente el carácter irresistible de la infección o haber obrado con extrema diligencia y aún así no haber podido razonablemente impedir la específica sepsis contraída por el paciente, sin que quepa en ese aspecto admitir una falta o irregular prestación del servicio garantizado, ni realizar distinción alguna entre el carácter público o privado del hospital en que aquél se hubiere alojado.

c.Ahora bien, efectuado el encuadre jurídico del caso, si bien dista del efectuado por el tribunal a quo (en materia que ha sido objeto de concreto agravio por el recurrente), empero, la solución que cabe adjudicar -en este aspecto- no altera la dispuesta por la alzada.

En efecto, el tribunal a quo encontró responsable a la entidad pública médica -al Estado provincial- por violación de la garantía de seguridad que halló imperante en el caso en la concreta prestación de los servicios de salud independientemente de cualquier reproche personalizado en los facultativos (fs. 645), aunque también sostuvo su decisorio en la ausencia total de prueba por parte del demandado, tendiente a demostrar la imposibilidad de evitar el daño, o que la infección fuera preexistente o portada por la madre o por la persona por nacer (fs. 644 vta., con cita del art. 375, C.P.C.C.), inversión de la carga probatoria que sustentó en el principio de colaboración procesal o por la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas (fs. 644 vta.).

Liminarmente, no es posible acoger el reproche que el impugnante efectúa respecto de la apreciación y valoración efectuada por el tribunal a quo, de las pruebas rendidas en torno a la demostración de la infección hospitalaria padecida por el bebé, y su causalidad adecuada con el ámbito hospitalario en el cual se halló internado durante toda su fugaz presencia fuera del seno materno.

Determinar tanto la efectiva ocurrencia del agente dañoso (en el caso, la infección intrahospitalaria), así como la adecuada relación de causalidad entre aquél y el daño padecido (Ac. 93.619, sent. del 24-V-2006; Ac. 89.633, sent. del 4-V-2005; Ac. 83.845, sent. del 16-VI-2004; Ac. 58.505, sent.del 28-IV-1998; entre otras), no pueden sino constituir otras de las cuestiones de hecho irrevisables en sede extraordinaria salvo que se denuncie y demuestre absurdo, extremo que -por los argumentos dados en el voto preopinante, que comparto plenamente (Punto III.3 del mismo)- no logra acreditar el recurrente.

Tampoco acierta el recurrente -por los fundamentos vertidos en el acápite anterior- en sus objeciones sobre la base de una pretendida improcedente inversión de la carga probatoria. Es que de la totalidad de las constancias obrantes en autos, no se han aportado elementos de convicción suficientemente esclarecedores de que la infección padecida por el recién nacido hubiera sido inevitable, irresistible o que se hubiere realizado todo lo posible para evitarla, o adoptado documentadamente todas las diligencias que imponen la lex artis, las prácticas sanitarias y el avance tecnológico y aún así, el germen causante de la misma fuere o hubiera sido insusceptible de ser controlado o aislado.

III.- Finalmente, en relación con el agravio referido a la decisión de modificar las costas impuestas a la actora para imponérselas a su parte, con relación a la demanda rechazada contra la médico Rúa citada como tercero, el recurso debe prosperar (fs. 672 vta.).

Uno de los requisitos intrínsecos de los recursos -ordinarios y extraordinarios- es el interés jurídico personal representado por el gravamen irreparable que ocasiona la resolución impugnada. El pronunciamiento debe afectar al propio recurrente (conf. Ac. 46.685, sent. del 14-IV-1992; Ac. 48.023, sent. del 17-VIII-1993).

En el presente caso, la codemandada Rúa carecía de interés para recurrir la imposición de costas por su citación como tercera, pues las mismas no habían sido impuestas a su cargo (fs. 576, 627/629 y 645) de modo tal que para impugnar el decisorio de la instancia de origen aquélla carecía de un agravio directo y actual, y no meramente hipotético o eventual (conf. doct. causas Ac. 33.468, 4-VI-1985; Ac. 41.585, 22-XI-1988; Ac.43.531, 6-III-1990; Ac. 65.172, 10-XII-1996).

IV.- Por todo lo expuesto, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe ser rechazado con excepción de la modificación de las costas resuelta por el tribunal de alzada respecto de la citación del tercero Rúa, decisión que debe ser revocada, manteniéndose la imposición de costas dispuesta en el decisorio de primera instancia.

Con el limitado alcance indicado, voto por la afirmativa. Costas a la recurrente que mantiene -pese a ello- su condición de vencida (art. 289, C.P.C.C.).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El recurso prospera parcialmente.

a. De un lado, por la s razones que expone el doctor Pettigiani en el punto I de su voto, merece desestimarse la alegada infracción al principio de congruencia (v. fs. 657 vta./658).

b. Del otro, en coincidencia con lo expresado por mis colegas preopinantes, considero que el embate ensayado por la Provincia de Buenos Aires no logra demostrar la absurdidad del fallo al calificar de intrahospitalaria a la infección sufrida por el hijo de los actores y vinculada causalmente con su posterior fallecimiento.

c. Para más, las restantes críticas enderezadas a cuestionar la condena recaída en autos no resultan suficientes a fin de descalificar la decisión en crisis. Veamos.

i] Tal como recuerdan los ministros que me precedieran en la votación, la prestación cumplimentada en un establecimiento sanitario oficial es consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia (art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia; conf. Ac. 79.514, sent. del 13-VIII-2003) e importa la obligación de brindar un servicio de asistencia a la salud en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, cuyo incumplimiento o ejecución irregular da nacimiento al deber de resarcir los perjuicios ocasionados.Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (conf. C.S.J.N., Fallos 322-1402; y sus citas, 306-2030 y 317-1921). Por consiguiente, acreditado un defectuoso o irregular servicio de salud, relacionado causalmente con el daño cuya reparación se reclama, habrá de operar la consecuente responsabilidad estatal.

ii] Sabido es que en materia de infecciones intrahospitalarias, las discrepancias aparecen al momento de establecer el factor de atribución de la eventual responsabilidad del nosocomio y, concretamente, en las causas que operan como eximentes.

Una primera corriente de opinión interpreta que la obligación de seguridad en cuestión es de resultados y tiene base objetiva (en este sentido: Cám. Nac. Civ., sala E, 31-XI-1998, in re "R.G. c/Instituto de las clínicas cardiovasculares", "Jurisprudencia Argentina", 2000-II-585; íd., Sala A, 5-III-1998, "La Ley", 1999-13-44; íd., sala C, 5-IX-2000, "La Ley", 2001-A, 271; íd. Sala F, 21-VII-2006, "La Ley", 2006-F-700), mientras que una segunda posición, en cambio, considera que la referida obligación es de medios y tiene base subjetiva (conf. Cám. Nac. Civ., sala D, 16-VII-2001, "Jurisprudencia Argentina", 2001-IV-580; íd. sala D, 08-V-1995, "Jurisprudencia Argentina", 1996-II-454 y sent. del 16-VII-2001, "Jurisprudencia Argentina", IV-580; íd. Sala D, 4-V-2004, "D.J.", 2006-I-145). Ahora bien, quienes se pronuncian por la existencia de una obligación de medios son partidarios de una carga probatoria exigente sobre el hospital, en virtud de la cual el centro hospitalario para eximirse de responsabilidad deberá probar que fueron adoptadas las medidas de asepsia necesarias, dando cumplimiento acabado con la normativa vigente en la materia (v. reseña del voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, in re "Vila", sent.del 27-XII-2007, "La Ley Online").

iii] Disquisiciones aparte, en el caso, cualquiera fuese la posición que se adopte el resultado no habría de variar.

En efecto, entrando a la consideración puntual del sub lite, cobra especial relevancia lo expresado por el doctor Pettigiani en el punto II.c de su voto -cuyas consideraciones comparto en tal parcela- en cuanto destaca que la parte demandada no aportó elemento de convicción alguno tendiente a demostrar que hubiese adoptado todas las medidas de seguridad tendientes a evitar infecciones y, de tal modo, justificado la regular prestación del servicio comprometido.

d. Por fin, en cuanto a la queja en materia de costas, coincido con lo expuesto por el doctor Pettigiani en el punto III de su voto, al que adhiero en este segmento.

4. Por todo ello y con el alcance apuntado, doy mi voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Recuerdo que según mi criterio, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resultan vinculantes sólo para el caso en que se dictaron (conf. P. 43.994, sent. del 29-X-1991; P. 47.881, sent. del 29-XII-1994; Ac. 78.215, sent. del 19-II-2002).

Lo que no obsta que su contenido sea receptado en orden a su validez conceptual.

Con esta salvedad adhiero a la solución propuesta por el doctor Soria, considerando suficientes los argumentos esbozados y oportuna la remisión al voto del doctor Pettigiani (puntos II.c. y III), a fin del tratamiento y solución del presente recurso interpuesto.

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario interpuesto respecto a la forma en que fue resuelta la imposición de las costas por el tribunal de grado en lo atinente a la citación del tercero Rúa, manteniéndose lo dispuesto en la primera instancia. Los gastos causídicos de esta instancia extraordinaria se imponen a la recurrente que mantiene su condición de vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD

CARLOS E. CAMPS

Secretario