Nos ocupamos del principio de legalidad. Una sanción penal requiere, para ser aplicada, una ley establecida previamente, escrita y cierta. Lex praevia, scripta et certa. Se trata de una restricción que afecta al “legislador y a los tribunales”, al decir de Enrique Bacigalupo (Derecho Penal, Parte General, pág.106). Señala el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. El artículo 18 establece asimismo: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. El artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable”.
Comenta Bidart Campos: “La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad” (Manual de la Constitución Reformada, tomo I)
El art. 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) establece: “La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.” Asimismo: “ La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation.”(ibídem, art. 6). La ley es puesta por nosotros, nos autolimitamos en la ley, expresión de nuestra voluntad general, emergente de la constitución (contrato social). Esta ley, que es nuestra, establece las pautas del juego, y es por todos, al menos en teoría, conocida o cognoscible. El artículo 8 del mismo cuerpo normativo agrega: “La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
Horst Dippel señala cinco fundamentos para el constitucionalismo moderno: “gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción; la separación de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder; la exigencia de responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas” (Constitucionalismo Moderno, Revista Electrónica de Historia Constitucional)1
El Bill of Rights de 1689 establecía asimismo: “That the pretended power of suspending the laws or the execution of laws by regal authority without consent of Parliament is illegal”2. La ley está por encima del rey. El marco constitucional obedece al control y a la previsibilidad de gobernantes y gobernados. “... el concepto de Constitución ha variado significativamente desde la antigüedad hasta nuestros días; empero, en todo momento ha supuesto –a veces de manera implícita y otras de manera explícita– una exposición de cómo se debería encontrar estructurado el poder y sus posibles controles” (Gastón Enríquez Fuentes, El control político como requisito del estado constitucional, pág.38, 2006).
La palabra ley en griego antiguo nomos, significaba también costumbre. “Nomos, siendo una costumbre, es también una manera de ver establecida, y si el verbo nomizein quiere decir a veces tener por costumbre, su significado normal en griego es pensar, tener por establecido. La opinión pertenece, si se quiere, al área de las costumbres (...) Así surgió que la oposición entre el ser y el parecer (...) terminó por expresarse bajo la forma de una oposición entre physis y nomos”(Jacqueline de Romilly, La ley en la Grecia Clásica, Biblos, 2004). Lo primero que hay que saber de la ley es que se trata de una costumbre, una forma establecida de comportamiento, distinta del orden natural. Aunque admitamos un derecho común, de gentes o un derecho “natural”, lo entenderemos como una suerte de intersección de costumbres de diferentes comunidades humanas. Lo social se construye, lo sabían los griegos. Los diferentes pueblos con sus diferentes nomoi, establecen esta diferencia. La lluvia es la misma en todas partes. La ley, como cualquier opinión varía, de comunidad en comunidad y de época en época. Agregaba Antifón: “La justicia consiste en no transgredir ninguna de las reglas legales (nomina) admitidas por la ciudad de la cual uno hace parte” (Sobre la Verdad). Cambiemos “ciudad (pólis)” por “estado”, y la definición parece seguir siendo válida, al menos si entendemos reglas legales en un sentido amplio, que incluya la costumbre y la jurisprudencia.
Hablamos de legalidad, ¿qué entendemos por ley? Alchourron y Bulygin distinguen entre normas y proposiciones normativas. “Las normas son enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o permitir conductas humanas. Las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que se usan para informar acerca de las normas o acerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas” (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Pag.56). En relación a nuestro tema, los autores en cuestión señalan que el principio de legalidad puede entenderse al menos en tres sentidos diferentes: a) como una directiva al legislador para no crear delitos ex-post facto (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege), cuyo complemento es la taxatividad legal; b) como una directiva para los jueces “que no deben decretar sanciones penales si no existe una norma previa que califique de delito la conducta imputada al acusado”, los complementos de esta disposición son la prohibición de analogía en materia penal, el principio de inocencia y el principio in dubio pro reo; c) y finalmente el principio puede entenderse como una suerte de cláusula de cierre o regla de clausura, de acuerdo con la cual, “todo lo que no está estrictamente prohibido, está permitido”. Lo permitido es aquello que está excluido del poder punitivo estatal, y allí entra en juego el principio de reserva, esto es: el ámbito de libertad que no ha sido cedido al escrutinio estatal. Ese ámbito de libertad, en el marco liberal, implica la noción de persona, entendida como un ente autodeterminable. Cada persona puede disponer de su propio plan de vida, y mientras no dañe a un tercero (neminem laedere), no será pasible de sanción.
Si entendemos al estado como “el monopolio de la fuerza legítima”, el estado se define como “la autoridad suprema dentro de un territorio que está capacitada para ejercer poderes soberanos, tanto normativos como los que se valen de la violencia legitimada sobre los habitantes de ese espacio territorial” (Introducción a la teoría política, Carina Gómez Fröde, Oxford, pág.9). Vivimos bajo la forma del estado-nación. “El progreso del Estado moderno no consistió solamente en un desplazamiento de las viejas instituciones, sino su completa renovación, su predominio con las nuevas autoridades de la nación, creando un orden social nuevo (liberal, burgués y capitalista), al eliminarse las viejas formas estamentales de origen feudal del Antiguo Régimen mediante un triple proceso revolucionario: Revolución liberal, Revolución burguesa y Revolución industrial. Sin embargo, el proceso distó de ser una revolución instantánea, pues a pesar de que se produjeron periódicamente estallidos revolucionarios (Revuelta de Flandes, Revolución inglesa, Revolución estadounidense, Revolución francesa, Revolución de 1820, Revolución de 1830, Revolución de 1848), como proceso de larga duración, lo que se produjo fue una lenta evolución y transformación de las monarquías feudales. Primero se transformaron en monarquías autoritarias y luego en monarquías absolutas, que durante el Antiguo Régimen fueron conformando la personalidad de naciones y estados en base a alianzas territoriales y sociales cambiantes de la monarquía; tanto de unas monarquías con otras como de cada monarquía en su interior: en lo social con la ascendente burguesía y con los estamentos privilegiados, y en lo espacial con el mantenimiento o vulneración de los privilegios territoriales y locales (fueros).”(http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_naci%C3%B3n)
Este estado moderno en su faz liberal implica un orden normativo configurado democráticamente, en el sentido representativo de esa palabra. Es el órgano representativo quien primariamente legisla, bajo el marco constitucional (que a su vez se articula con el derecho internacional público, por el inciso 22 del artículo 75 de nuestra CN). Esa son las reglas de juego que nos hemos puesto para autolimitarnos. Violar el orden normativo, implica ir contra el pacto, por lo que corresponde sanción, habilitando el ejercicio legítimo de la violencia estatal en la forma del ius puniendi. Sin embargo, la práctica del ius puniendi, de acuerdo a los datos sociales dista de ser legítima. El sistema carcelario deteriora a los prisionizados, y el sistema penal se limita a sostener y perpetuar las desigualdades sociales, no previstas en la abstracción de los principios liberales. En teoría, somos esclavos de la ley, para ser libres. La ley es soberana y es nuestra, y todos somos iguales ante ella. Pero los procesos de criminalización vigentes, sustentan una lógica asimétrica basados a su vez en estereotipos sociales, que habilitan la aplicación de poder punitivo sobre los sectores vulnerables (cfr. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal).
1http://hc.rediris.es/06/articulos/html/Numero06.html?id=08
2http://avalon.law.yale.edu/17th_century/england.asp
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